DA TENSÃO NAS SITUAÇÕES JURIDICAS DE GARANTIAS LOCATICIAS,

Textos

DA TENSÃO NAS SITUAÇÕES JURÍDICAS DAS GARANTIAS LOCATÍCIAS

Antonio Carlos de Paula



SUMÁRIO :
1. Considerações Preliminares. 2. Garantias Locatícias.
3. Fiança. 4. Bem de Família. 4.1. Bem de Família Voluntário. 4.2 Bem de Família Legal. 5. Da aplicação do direito. 6. Direito Civil Constitucional. 7. Penhorabilidade do Bem de Família. 8. Conclusão. 9. Bibliografia.

1.      Considerações Preliminares

                      Com o tema proposto pretendemos demonstrar ainda que de forma sucinta, as razões e fundamentos que nos levaram a concluir que, no que se refere a penhorabilidade do bem imóvel, dado como fiança em garantia locatícia, principalmente no que tange ao bem de família, estamos sem sombra de dúvida pisando em um campo minado.

                        Os breves comentários sobre os institutos da fiança e do bem de família, assim como o enfoque sobre o ponto de vista do Direito Civil Constitucional, se fazem imprescindíveis para melhor assimilação.

2.      Garantias Locatícias
                        Podemos definir como garantia locatícia a declaração facultativa e portanto por livre convenção, ou aquela dada em virtude de preceito legal, que tem por escopo a proteção acautelatória de uma obrigação pré-constituída, e que pode ser de caráter pessoal, ou real, e que se presta a beneficiar o credor na hipótese de inadimplemento das obrigações pelo devedor.

                     A Lei 8245/91, alterada pela Lei 12.112/09 em seu art. 37, estabelece de forma cogente, quais são as garantias possíveis de aplicação ao contrato de locação de imóveis urbanos, a saber: I- a caução, II – fiança, III – seguro fiança locatícia e IV – cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento. O mesmo art. 37 veda a utilização de mais de uma dessas modalidades para garantia de um mesmo contrato de locação. Portanto, é nula a segunda garantia prestada no mesmo contrato locatício, podendo esta nulidade ser declarada ex ofício pelo Juiz, conforme o disposto no Art. 168, parágrafo único, do Código Civil.

                      Conforme nos ensina Francisco Carlos Rocha de Barros, ¹ na hipótese de serem prestadas duas garantias, deve prevalecer a que foi dada antes e, se fornecidas simultaneamente, a que primeiro foi mencionada no contrato e, ainda, se uma foi dada no contrato de locação e outra em documento apartado, anula-se esta, reputando-se válida a do contrato locatício. Esclarece ainda que, mesmo sobrevivendo uma das garantias, não há como excluir a contravenção que estará tipificada no momento em que as duas garantias foram exigidas.
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¹ Francisco Carlos Rocha de Barros, Comentários à Lei do Inquilinato, 2ª Ed.; São Paulo, Saraiva, p.37, l997.

3.      Fiança
                   Por razões inclusive de maior praticidade a fiança é a espécie de garantia locatícia mais utilizada, isto porque prescinde da formalidade exigida pelas demais modalidades garantidoras. A fiança na realidade é um contrato acessório que, portanto, em regra não subsiste sem o principal. É imprescindível a outorga uxória ou marital nos termos do artigo 147, III do Código Civil. Na opinião do professor Luiz Antonio Scavone Junior.²
“não se pode olvidar que o Artigo 166, V, do Código Civil, determina que é nulo o ato em que for preterida alguma solenidade e, portanto, a fiança, sem que se tenha colhido autorização do marido ou da mulher, como, aliás, vem decidindo a jurisprudência de forma remansosa.”
O verbete 332, da Súmula STJ, tem a seguinte redação: /a anulação de fiança prestada sem outorga uxória implica a ineficácia total da garantia.
Superior Tribunal de Justiça
REsp. nº 832669/SP: Recurso Especial 2006/0060124-0. Julgamento:17.05.2007. Civil. Locação. Alegada violação ao art. 1483 do Código Civil de 1916 e ao art 586 do Código de Processo Civil. Ausência de prequestionamento. Súmula nº 211/STJ. Fiança. Outorga uxória. Ausência. Vício que invalida totalmente a garantia, mas que só pode ser alegado pelo cônjuge que não concedeu a vênia conjugal. Precedentes.
1.      Este Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, cristalizado no Enunciado da Súmula 211/STJ, segundo o qual mera oposição de embargos declaratórios não é o suficiente para suprir o requisito de prequestionamento, sendo indispensável o efetivo exame da questão pelo acórdão objurgado.
2.      É pacífico neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a falta da outorga uxória invalida a fiança por inteiro.
3.      No caso dos autos, todavia, a falta da vênia conjugal foi argüida tão-somente pelo cônjuge que prestou a fiança sem a autorização da esposa. Nesse caso, é de se aplicar a orientação desta Corte nos termos do art.1650 do atual Código Civil.
4.      Recurso especial parcialmente conhecido e improvido.
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² Luiz Antonio Scavone Junior, Direito Imobiliário Teoria e Prática, 1ª Ed.; Rio de Janeiro, Editora Forense, p, 1106,1107.

4. Bem de Família
            O Código Civil vigente, nos Art. 1711 a 1722 contempla tão somente a instituição do bem de família na modalidade voluntária, sendo que o bem de família instituído de forma obrigatória vem apenas inserto na Lei 8.009, de 29/03/90. Segundo o mestre Caio Mario da Silva Pereira “o bem de família é forma de afetação de um bem a uma finalidade".¹
            Há uma corrente minoritária que entende ser inconstitucional a penhora do bem de família do fiador por caracterizar violência a isonomia (Art. 5º caput CF/88), bem como a proteção da dignidade humana (Art. 1º III CF/88). Caracteriza-se a tensão jurídica pelo fato de que o locatário (principal devedor) não pode ter o seu bem de família penhorado, no entanto o fiador, que é em regra um devedor subsidiário (Art.827 CC) está à mercê da constrição.
            A lesão à isonomia reside no fato de a fiança ser um contrato acessório, que não pode trazer mais obrigações do que o contrato principal (locação). Reforçada ainda pelo entendimento de que haveria desrespeito a proteção constitucional da moradia (Art. 6° CF/88), um dos extratos legais do princípio da proteção da dignidade humana (Art. 1º III CF/88).

4.1 Bem de família voluntário
           Nos séculos XIX e XX, sob a influência pensamento jurídico do liberal-individualismo predominante, foi criado o bem de família voluntário ou facultativo. Temos então que se trata de um ato de manifestação de vontade, que pode ou não ser unilateral, e que depende de ser registrado junto ao cartório de registro de imóveis competente, para ser válido perante terceiros. (Art. 1711 CC,cc Art. 167 I,l, e 172 da Lei de Registros Públicos). Os Arts 260 a 265 da Lei de Registros Públicos, Art 1218, nº VI do atual Código de Processo Civil, e o Decreto Lei n.3.200, de 19 de Abril de 1941, respectivamente, regulamentam o procedimento do instituição de bem de família. É   essencial   à substância do ato que ele seja feito por escritura pública, devendo o instituidor apresentar ao tabelião o título de propriedade devidamente registrado fazendo também prova de não pendências financeiras de ordem pessoal, devendo ainda apresentar as certidões de quitação de praxe.
               A escritura de instituição deverá ser levada ao registro de imóveis competente para que se proceda ao registro e posterior publicação devendo constar desta que, se alguém se julgar prejudicado, deverá, dentro do prazo de 30 dias, contados da publicação, reclamar contra a referida instituição, por escrito e perante o oficial. Após o prazo legal de 30 dias, se não houver qualquer reclamação, o oficial deverá transcrever integralmente a escritura de instituição de bem de família, no Livro 03, devendo ainda fazer o registro na competente matrícula

5.      Bem de família legal (obrigatório)
              A Constituição Federal promulgada em 1988 privilegiou a dignidade das pessoas enfatizando os direitos pessoais que devem prevalecer sobre as relações jurídicas de caráter meramente econômico. O Código Civil vigente, talvez por lapso do legislador, não tratou do bem de família legal ou obrigatório atendo-se tão somente ao bem de família voluntário contemplado no artigo 1711 e seguintes.

5.   Da aplicação do direito
            É notório que todo e qualquer indivíduo, respaldado pelo Estado Democrático de Direito é livre para reger a sua conduta social e gozar da garantia constitucional de que qualquer delimitação ou dimensionamento de restrição, modificação ou extinção de seu direito, só poderá ocorrer com interferência legal, consoante o disposto no art. 5º, II, XXXV, LIV, LV da nossa Carta Magna.
           No entanto sabemos perfeitamente que as decisões judiciais, quer digam respeito às situações jurídicas de ordem existencial, patrimonial ou mista, não são naturalmente isentas de pontos de conflito face ao fato de que, embora alicerçadas em fundamentos legais, normalmente uma das partes não se satisfaz em sentindo pleno com o determinado na sentença.

           O julgador labora sob o crivo do padrão dos critérios da regularidade da conduta social do mercado, balizando-se pelos usos e costumes conforme o caso específico, o que nos evidencia que existe um padrão técnico de decisão. Aqui surge cristalina a aplicação de preceitos oriundos da Lei de Introdução ao Código Civil.
Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
                 Assim não é correto se admitir que o julgador deva fazer prevalecer simplesmente a regra abstrata traçada na letra da legislação, sem que se atenha à harmonização da norma com os valores de comportamento global vigentes na sociedade. No entanto as decisões devem ser ancoradas em princípios legais e não submeterem-se simplesmente aos ditames de caráter pessoal do julgador. Oportuna apreciação do texto do mestre Humberto Teodoro Junior.³
“Em qualquer lugar e em qualquer tempo, o direito sempre estará preocupado com o justo, com a segurança e com o bem comum, pelo que se podem tê-los como eternos. Essa eternidade liga-se, porém, a seu caráter abstrato e genérico. Perde-se logo essa perenidade,quando tais valores saem do seu primitivo estado de abstração e caem no plano prático, isto é, quando concretamente se lhes atribui conteúdo. É que, ao passar para o mundo prático das normas do ordenamento jurídico, deixam de ser princípios e tornam-se regras, e ai,o mundo cambiante da vida irá não eliminar os valores eternos, mas dimensioná-los de acordo com as exigências, critérios e costumes dominantes da sociedade em sua época.”
            Visto que a previsão legislativa, face as inúmeras e constantes variáveis que devem ser adaptadas às diversas contingencias do comportamento do homem, resta evidenciado que a regra abstrata da lei, por si só, não é suficiente para sustentar o julgamento de um caso concreto.
³ Humberto Theodoro Junior, Revista de Direito Civil e Processo Civil, nº 14,Editora Síntese Nov/Dez 2001, pg 7.


6.      Direito Civil Constitucional
               Quanto à constrição do bem de família do fiador garantidor de uma relação locatícia urbana, cumpre-nos ressaltar o pensamento de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho , que concluem sustentando que:

“À luz do Direito Civil Constitucional – pois não há outra forma de pensar modernamente o Direito Civil –, parece-nos forçoso concluir que este dispositivo de lei viola o princípio da isonomia insculpido no art. 5.º da CF, uma vez que trata de forma desigual locatário e fiador, embora as obrigações de ambos tenham a mesma causa jurídica: o contrato de locação” (Novo Curso de Direito Civil. Volume III. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 289).

            Sob a ótica do Direito Civil Constitucional e da personalização do Direito Privado, não há como aceitar tal previsão da hipótese de penhora do bem de família do fiador. Esse entendimento foi inclusive reconhecido pelo Ministro Carlos Velloso, em decisão monocrática recentemente pronunciada em sede de recurso extraordinário em curso perante o Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos:

“Em trabalho doutrinário que escrevi ‘Dos Direitos Sociais na Constituição do Brasil’, texto básico de palestra que proferi na Universidade de Carlos III, em Madri, Espanha, no Congresso Internacional de Direito do Trabalho, sob o patrocínio da Universidade Carlos III e da ANAMATRA, em 10.03.2003 ,registrei que o direito à moradia, estabelecido no art. 6.º, CF, é um direito fundamental de 2.ª geração – direito social que veio a ser reconhecido pela EC 26, de2000. O bem de família – a moradia do homem e sua família – justifica a existência de sua impenhorabilidade: Lei 8.009/90, art. 1.º. Essa impenhorabilidade decorre de constituir a moradia um direito fundamental.Posto isso, veja-se a contradição: a Lei 8.245, de 1991,excepcionando o bem de família do fiador, sujeitou o seu imóvel residencial, imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, à penhora. Não há dúvida que ressalva trazida pela Lei 8.245, de 1991, inciso VII do art. 3.º feriu de morte o princípio isonômico, tratando desigualmente situações iguais, esquecendo-se do velho brocardo latino: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, ou em vernáculo: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Isto quer dizer que, tendo em vista o princípio isonômico, o citado dispositivo inciso VII do art. 3.º, acrescentado pela Lei 8.245/91, não foi recebido pela EC 26, de 2000”(STF, RE 352940/SP, rel. Min. Carlos Velloso, j. 25.04.2005, pendente de publicação).

Portanto, a tese por nós defendida outrora ganhou força. Vale citar que já há julgado do TJ/SP adotando parcialmente essa tese, entendendo que o imóvel de residência do fiador, no caso de fiança prestada em locação não residencial, não pode ser penhorado Proc. 789.652.0/6, rel. Des. Lino Machado, decisão de 2005 – veja <www.flaviotartuce.adv.br.> Jurisprudência).

Ora, tem crescido na jurisprudência uma análise do Direito Privado à luz do Texto Maior e de três princípios básicos: a proteção da dignidade da pessoa humana (art.1.º, III), a solidariedade social (art. 3.º, I) e a isonomia (art. 5.º, caput). Esses são justamente os princípios basilares daquilo que se denomina Direito Civil Constitucional.

7.      Penhorabilidade do bem de família

              O assunto é tormentoso ilustres doutrinadores negam a possibilidade de constrição do bem de família como o professor Flávio Tartuce :

“Em trabalho doutrinário que escrevi ‘Dos Direitos Sociais na Constituição do Brasil’, texto básico de palestra que proferi na Universidade de Carlos III, em Madri, Espanha, no Congresso Internacional de Direito do Trabalho, sob o patrocínio da Universidade Carlos III e da ANAMATRA, em 10.03.2003, registrei que o direito à moradia, estabelecido no art. 6.º, CF, é um direito fundamental de 2.ª geração – direito social que veio a ser reconhecido pela EC 26, de2000. O bem de família – a moradia do homem e sua família – justifica a existência de sua impenhorabilidade: Lei 8.009/90, art. 1.º. Essa impenhorabilidade decorre de constituir a moradia um direito fundamental. Posto isso, veja-se a contradição: a Lei 8.245, de 1991, excepcionando o bem de família do fiador, sujeitou o seu imóvel residencial, imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, à penhora. Não há dúvida que ressalva trazida pela Lei 8.245, de 1991, inciso VII do art. 3.º feriu de morte o princípio isonômico, tratando desigualmente situações iguais, esquecendo-se do velho brocardo latino: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, ou em vernáculo: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Isto quer dizer que, tendo em vista o princípio isonômico, o citado dispositivo inciso VII do art. 3.º, acrescentado pela Lei 8.245/91, não foi recebido pela EC 26, de 2000” (STF, RE 352940/SP, rel. Min. Carlos Velloso, j. 25.04.2005, pendente de publicação).

               No entanto não é este o entendimento do plenário do Supremo Tribunal Federal que julgou a questão no dia 8 de fevereiro de 2006. Por maioria de votos o STF entendeu ser constitucional a previsão do art. 3.º, VII, da Lei 8.009/90. Segundo o relator da decisão, Ministro Cezar Peluso, a lei do bem de família é clara ao prever a possibilidade de penhora do imóvel de residência de fiador de locação de imóvel urbano, sendo esta regra inafastável. Entendeu, ainda, que a pessoa tem plena liberdade de querer ou não assumir a condição de fiadora, devendo subsumir a norma infraconstitucional se assim o faz, não havendo qualquer lesão à isonomia constitucional. Votaram com ele os Ministros Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence e Nelson Jobim.

                  A votação não foi unânime, pois entenderam pela inconstitucionalidade os Ministros Eros Grau, Ayres Britto e Celso de Mello. Em seu voto, o Ministro Eros Grau ressaltou a grande preocupação dos civilistas em defender os preceitos constitucionais, apontando que a previsão do art. 3.º, VII, da Lei 8.009/90 viola a isonomia constitucional.

                    Isso, vale repetir, porque a fiança é contrato acessório, que não pode trazer mais obrigações que o contrato principal. Resumindo, o debate jurídico parece ter sido encerrado com a decisão do STF.

8.      Conclusão
                  Ante o retro articulado é inconteste de que prevaleceu a tese de que é possível a penhora de bem de família dado pelos proprietários em garantia de fiança locatícia, não sendo o bem excluído da penhorabilidade sob a alegação de tratar-se a fiança de contrato acessório atrelado ao contrato de locação.

                   Assim, decidiu o STF pela constitucionalidade da penhora do bem de família dado em garantia de fiança, no entanto a tensão jurídica ainda está longe de ser resolvida. A polêmica gira como vimos sobre o fato de prevalecer o valor patrimonial,
representado pelo direito do locador de exercitá-lo para se ressarcir do inadimplemento do locatário, ou a função social representada pelo bem de família passível da constrição, embora tutelado constitucionalmente.

              No entanto, se analisarmos os fatos sem o calor dos ânimos, há de se concluir que a figura do locador hoje, na sua grande maioria, não se enquadra na moldura daquele que detém o maior poder econômico em relação ao locatário, que em tese e apenas teoricamente, seria o lado mais frágil da relação contratual.



              Muitos locadores sobrevivem hoje, graças à complementação financeira proporcionada pela renda da locação de um imóvel que conseguiram amealhar às duras penas, e é claro que contando com o valor do aluguel para sua sobrevivência, quando o locatário torna-se inadimplente causa ao locador eventuais transtornos de grande monta.

            Se trocarmos de paradigma e analisarmos o fato por outro ângulo, com certeza vamos concluir que a constrição do bem de família de imóvel dado em garantia de contrato locatício, em que pese toda a argumentação de ilustrados juristas em sentido contrário, presta-se também ao exercício pleno do cumprimento da função social caracterizada pela necessidade do locador em receber o que lhe é devido, visto que necessita do valor do aluguel para manter a sua vida de forma digna tal e qual o preceituado constitucionalmente.

9.      Bibliografia

BALBINO FILHO, Nicolau. Registro de Imóveis –Doutrina-Prática-Jurisprudência.
São Paulo: Saraiva, 2010.

CREDIE, Ricardo Arcoverde. Bem de família Teoria e Prática.
São Paulo: Saraiva, 2010.

GIANCOLI, Brunno Pandori . Nova lei do Inquilinato. São Paulo:
Saraiva, 2010.

ROCHA DE BARROS, Francisco Carlos. Comentários à Lei do Inquilinato.
São Paulo: Saraiva, 1997.

SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Direito Imobiliário Teoria e Prática.
Rio de Janeiro: Forense, 2009.

THEODORO JR, Humberto. Revista de Direito Civil e Processual Civil.
Porto Alegre: Síntese Nov-Dez-2001

AC de Paula

Enviado por AC de Paula em 06/10/2010

Alterado em 08/10/2010

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