Abuso de Direito do fornecedor nas relações de consumo
                                                                               
Nas relações consumeristas o abuso de direito é considerado
bilateralmente, o que evidencia sua característica prejudicial,
pois que diz respeito tanto aos interesses das partes, mas sobretudo, 
o interesse social, que por atingir tanto os consumidores em seus direitos e garantias, quanto os fornecedores, no que tange ao direito de propriedade
tornando-se um obstáculo à liberdade da iniciativa econômica.
É evidente que estamos falando de uma norma de ordem pública
e de interesse social, que deve prevalecer acima de tudo.
FRANCISCO BRUNO NETO
(Constituição Federal Academicamente Explicada.
4. ed. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 2005, p. 234)
define o Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira da seguinte maneira:
“Corresponde a um conjunto de princípios teóricos e normas jurídico-administrativas, de natureza complexa, que abrangem
aspectos diversos e disciplinam e sistematizam as instituições,
no campo da produção industrial, circulação da riqueza, comercialização,
transporte, uso da propriedade, higiene e segurança do trabalho,
qualidade dos produtos, regulamentação das profissões.”
A Constituição Federal em seu art. 170 versa sobre os princípiogerais da atividade econômica, sendo que dispõe,
in verbis:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência
digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios:
I – Soberania Nacional;
II – propriedade privada;
III – função social da propriedade;
IV – livre concorrência;
V – defesa do consumidor;
VI – defesa do meio ambiente;
VII – redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII – busca do pleno emprego;
IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administração no País.
Parágrafo Único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade
 salvo nos casos previstos em lei.
                   
Para o professor RIZZATTO NUNES
(Curso de Direito do Consumidor. São Paulo, 2004, p. 55):
“O art. 170 como um todo estabelece princípios gerais para a
atividade econômica. Estes têm de ser interpretados, também,
como já o dissemos, de modo a permitiruma harmonização de seusditames.Acontece que não basta examinar os princípios
estampados nos noves incisos dessa norma apenas entre
si mesmos.”
Por sua vez, magistralmente sustentou RAUL MACHADO HORTA
(Estudos de Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995):
“No enunciado constitucional, há princípios – valores:
Soberania nacional, propriedade privada, livre concorrência.
Há princípios que se confundem com intenções: redução
das desigualdades regionais, busca do pleno emprego;
tratamento favorecido para as empresas brasileiras de
capital nacional de pequeno porte (alterado pela EC nº. 6/95);
função social da propriedade. Há princípios de ação política: d
efesa do consumidor, defesa do meio ambiente.”
No que tange, especialmente, às relações de consumo,
alguns princípios se destacam quais sejam: propriedade privada;
função social da propriedade; livre iniciativa e concorrência;
defesa do consumidor e a possibilidade de exploração da
atividade econômica, nos moldes do parágrafo único do
art. 170 da Constituição Federal.
Certamente não é possível compreender a finalidade e amplitude
do Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078/90, sem
haver que se interpréte harmoniosamente os referidos princípios
com vistas à compilação de interesses entre fornecedores
e consumidores.
TIAGO CARDOSO ZAPATER
(In Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, nº. 40, p.
uma vez escreveu que não há hierarquia entre os preceitos
da ordem econômica, sendo a defesa do consumidor tão
importante quanto à propriedade privada, a defesa do meio
ambiente, a livre iniciativa, etc. O princípio da defesa do
consumidor deve ser encarado como um comando pragmático
e normativo que limita a atuação dos detentores dos bens
de produção e, ao mesmo tempo, também é limitado pelos
demais preceitos que compõem a própria ordem econômica.


O art. 4º, incisos III e VI, do Código de Defesa do Consumidor
(Lei 8.078/90), assim prevê:
Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por
objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores,
o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de
seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade
de vida, bem como a transparência e harmonia das relações
de consumo, atendidos os seguintes princípios:
III – harmonização dos interesses dos participantes das relações ]
de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com
a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico,
de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda
a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal),
sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre
consumidores e fornecedores.
VI – coibição eficiente de todos os abusos praticados no mercado
de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida
de inventos e criações industriais das marcase nomes
comerciais e signos distintivos, que possam causar
prejuízos aos consumidores. 
 
Cláusulas Abusivas – O rol é taxativo ou exemplificativo?
Conforme preceitua o Art 51 do CDC cláusulas abusivas são
aquelas que geram desvantagem ou prejuízo para o consumidor,
em benefício do fornecedor. Elas são nulas e o consumidor
pode requerer o seu cancelamento judicialmente.
O rol do Art 51 do CDC não é taxativo, mas meramente
exemplificativo, uma vez que o dispositivo legal diz que
“são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços...” grifei
Há de se notar que a expressão “entre outras” significa que o juiz,
ao examinar um caso concreto, pode visualizar no mesmo
alguma abusividade que não esteja expressamente
prevista no texto legal.
Inversão do ônus da Prova
 Relação Civilista
Na relação civilista durante a instrução e no julgamento,
pode acontecer que as provas colhidas não satisfaçam
ou sejam insuficientes para clarear a certeza do julgador na
decisão da lide, assim, pode o magistrado recorrer às regras
de repartição do ônus da prova, para embasar a prolatação
da sentença. No entanto, a aplicação dessa regra não
significa que tenha o autor seu pedido indeferido,
por não haver conseguido por sua própria iniciativa
 provar o seu direito. As provas quer instruam o processo
trazida pela parte adversa ou pelo julgador, independentemente
de quem as tenham produzido pertencem ao processo,
e como um todo, devem ser avaliadas para a solução da
pendência judicial. O autor, sem provas, não consegue
demonstrar e constituir o seu direito ou fazer valer
juridicamente seu pedido, assim como, o réu não
consegue sem provas, impedir, modificar, ou extinguir
o pedido do autor.
 
Relação de Consumo
A Carta Magna no eu ArtigO artigo 5º, ao estabelecer que
o Estado deve promover a defesa do consumidor,
assegurando ao cidadão essa proteção como
um direito fundamental, implicitamente, reconheceu
a vulnerabilidade do consumidor na relação de consumo.
Para chegar a atual legislação protetora, o movimento
consumerista se baseou no princípio da vulnerabilidade
do consumidor, que o considera a parte mais fraca
nas relações de consumo, visto que ele se submete
ao controle do poder dos fornecedores que face ao poder
econômico, impõem as regras no mercado.

João Batista de Almeida observa que o surgimento
da tutela do consumidor é uma

"... reação a um quadro social, reconhecidamente concreto,
em que se vislumbrou a posição de inferioridade do
consumidor em face do poder econômico do fornecedor,
bem como a insuficiência dos esquemas tradicionais do
direito substancial e processual, que já não mais tutelavam
novos interesses identificados como coletivos e difusos ..." .

Contagem de Prazo para Garantia do CDC
PRAZO PARA RECLAMAR SOBRE PRODUTOS E
SERVIÇOS QUANTO AO VÍCIO DE QUALIDADE OU QUANTIDADE
(VÍCIO DO PRODUTO OU SERVIÇO
30 dias para produto ou serviço não durável, como por exemplo,
alimentos, serviços de lavagem de roupas numa lavanderia,
etc.(art. 26CDC).
90 dias para produto ou serviço durável, como por exemplo
eletrodomésticos, pintura de carro, etc. (art. 26,CDC).

 
PRAZO PARA RECLAMAR SOBRE PRODUTOS E SERVIÇOS,
QUANDO APRESENTAR DEFEITO E ESTE CAUSAR ALGUM
DANO AO CONSUMIDOR (FATO DO PRODUTO OU SERVIÇO.
05 anos para solicitar indenização por danos decorrentes
de acidentes causados por produtos ou serviços perigosos
ou nocivos à saúde do consumidor.(art. 26 CDC) Estes prazos
são contados a partir do recebimento do produto ou término
do serviço.
 
VÍCIO OCULTO.
Quando o defeito não for evidente, dificultando sua identificação
imediata, os prazos começam a ser contados a partir de seu
aparecimento.(art.26 CDC)
 
DIFERENÇA ENTRE FATO DO PRODUTO E VÍCIO DO PRODUTO.
A diferença é que na responsabilidade pelo fato do produto
ou serviço ocorrerá sempre um dano ao consumidor, seja
material ou moral. É o que se chama de acidente do consumo;
já na responsabilidade por vício, o produto ou serviço terá
sempre um problema de quantidade ou qualidade.

 
PRESCRIÇÃO CDC
Este instituto está previsto no artigo 27 do CDC, assim,
diferente do que ocorria no Código Civil de 1916, o CDC
estabelece que o prazo é de prescrição e estabelece que
este será de 05 anos, não cabendo qualquer discussão.
O texto normativo do art 27 CDC estabelece que prescreve
em 05 anos a pretensão para reparação pelos danos
causados por fato do produto ou serviço. Alguns aspectos
devem ser observado no artigo, de início a utilização do
termo pretensão já pré-compreende que trata-se do
interesse de ir a juízo.
Prevê ainda expressamente o art 27 do CDC que o prazo
se iniciará a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
Por mais óbvio que seja, é necessário além do dano o
conhecimento daquele que causou, para aí sim iniciar
a contagem do prazo qüinqüenal.
"Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos
danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na
Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a
partir do conhecimento do dano e de sua autoria."
Relevante ainda lembrar que a prescrição prevista no
artigo 27 CDC, faz menção a Seção II do CDC, que nos
artigos  12 a 17 CDC preve justamente os casos de
 responsabilidade pelo fato do produto ou serviço.
O que de maneira nenhuma quer dizer que um vício,
que estão previstos na seção III, possa gerar um dano,
transformando-se num defeito e consequentemente
utilizando-se do prazo qüinqüenal para reparação deste.
Um outro prazo prescricional previsto no CDC é o do artigo 43,
o qual trata do Banco de Dados e cadastros de Consumidores.
Através do parágrafo 5º é estabelecido que consumada
a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor,
não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de
Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam
impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto
aos fornecedores. Motivo de grande discussão é o prazo 
 prescricional , em caso de sinistros, do consumidor contra
a seguradora. De imediato poderia se concluir que este
prazo seria de 05 anos como prescreve o artigo 27 do CDC,
entretanto o prazo prescricional para este fim será de 01 ano,
de acordo com o artigo 206, § 1° II do atual Código Civil,
lembrando-se que no Código de 1916 este prazo
também era de 01 ano.

É de se estranhar a não aplicação do prazo estabelecido
no art. 27 CDC, pois se há um fornecedor que é a seguradora,
um consumidor, a prestação de um serviço mediante remuneração.
Por que não o prazo de 05 anos do artigo 27 CDC?
O STJ através de RESP nº 232.483 RJ, Rel. Min. Sálvio
de Figueiredo Teixera, ainda com relação ao antigo Código Civil,
sustenta que o art. 27 do CDC não revogou o antigo art. 178 § 6º,
II do Código Civil de 1916 (prazo de um ano), atualmente
artigo 206, § 1° II (prazo de 01 ano). Interessante que o prazo
da seguradora entrar com o regresso era de 20 anos pelo
art. 177 do C. Civil de 1916, que corresponde hoje ao
art. 205 do NCC que estabelece prazo geral de 10 anos.
Além destes exemplos, ocorrem vários outros que não
obedecem o prazo prescricional do artigo 27 do CDC,
sendo o argumento principal na natureza e objeto da
prescrição. Pois como visto, o artigo 27 CDC prescreve
este prazo tão somente para as questões especificadas
na seção II do CDC, que trata da responsabilidade
pelo fato do produto ou serviço. O que deve-se concluir
que as relações de consumo não se limita a esta seção.
Sem embargo, na ausência de previsão do CDC a lei a
ser utilizada será a Lei Geral, no caso o Código Civil.
Este que procurou não deixar mais questionamentos
entre os institutos da prescrição e da decadência,
opinião ainda pré-matura, haja vista este ter vigência recente.
Ademais, não é porque em determinados casos
será aplicado as regras do NCC que será prejudicial
ao consumidor, pelo contrário, poderá inclusive favorecer
e ampliar o direito deste. Exemplo disto que na ausência
de previsão o prazo prescricional será de dez anos, ou seja,
superior o do CDC.
No caso da demanda coletiva, seja Ação Civil Pública ou
Ação Coletiva de Consumo, como queiram, o prazo a ser
obedecido será o mesmo do direitos individuais disponíveis,
ou seja, o mesmo prazo qüinqüenal do artigo 27 CDC para
reparação pelo fato do produto ou serviço.
A Decadência no CDC
A decadência no Código de Proteção e Defesa do Consumido
r é prevista através do artigo 26, este faz referência aos prazos
de reclamação referente aos vícios do produto ou serviço.
Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil
constatação caduca em:
I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de
produtos não duráveis;
II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e
de produtos duráveis.
§ 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir
da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.
§ 2° Obstam a decadência:
I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa
correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;
II - (Vetado).
III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
§ 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se
no momento em que ficar evidenciado o defeito.
Apesar de o texto ser auto-explicativo, faz-se necessária
algumas considerações. Um primeiro ponto, que não é
pacífico na doutrina e jurisprudência, é a definição de "vício",
ou melhor, seus efeitos. Este vem expresso através
dos artigos 18 e 20 do CDC.
Logo pode-se considerar uma diversidade de tipos de vícios
no produto ou no serviço, dentre estes o vício de qualidade,
vício de quantidade e informação. A manifestação deste
pode ser dar de forma aparente, fácil constatação ou oculto,
o qual seria o vício redibitório.


O vício aparente seria aquele que sua identificação
não requer grandes conhecimentos por parte do consumidor
para indentificá-lo, logo uma básica e superficial verificação
identificaria este tipo de vício. Entretanto a situações
em que há necessidade da experimentação do bem
para verificar tal vício.
Vício oculto, ou como mais conhecido pelos civilistas
como vício redibitório, é aquele que não se consegue
identificar prontamente. Muita das vezes requer certo
tempo para notar possível vício ou ainda uma pessoa
especializada que não o consumidor para identificá-lo.
No vício aparente e no de fácil constatação a contagem
do prazo inicia-se de acordo com a entrega do produto
ou término da execução do serviço. Já quando trata-se
do vício oculto a doutrina diverge um pouco.
O Prof. Zelmo Denari defende a idéia que o produto ou
serviço passaria por três fases distintas, sendo a
primeira fase o período de conservação (garantia);
a Segunda fase seria a de degradação do bem de
consumo, e a ultima seria a fase agônica onde encerraria
o seu ciclo de consumo.
Um outro aspecto de grande relevância, é definir o que
seria os produtos e serviços de bem duráveis e os não duráveis.
Pede-se licença expor a definição do Prof. Denari:
"A qualificação dos produtos ou serviços como de consumo
duráveis ou não duráveis envolve sua maior ou menor durabilidade,
mensurada em termos de tempo de consumo. Assim os produtos
alimentares, de vestuário e os serviços de dedetização,
por exemplo, não são duráveis, ao passo que os
eletrodomésticos, veículos automotores e os serviços
de construção civil são duráveis"(4) .
Quanto a um último ponto relevante são as causas obstativas
da decadência prevista no parágrafo segundo do artigo 26.
O legislador preferiu utilizar do termo "obstar". De maneira
que não vislumbra se este que refletir uma idéia de
suspensão ou interrupção.
 
 
Saliente-se, entretanto observar o entendimento do
Prof. Wiliam Santos Ferreira, em seu artigo publicado na Revista Direito do Consumidor nº 10, que assim menciona:
"não há mais que falar em transcurso de prazo (suspensão
ou interrupção), não é necessário tratar-se do prazo, o
direito foi exercido." Cita Câmara Leal "A decadência tem um
curso fatal, não se suspendendo, nem se interrompendo,
pelas causas suspensivas ou interruptivas da prescrição,
só podendo ser obstada a sua consumação pelo efetivo
exercício do direito ou da ação, quando esta constitui o
meio pelo qual deve ser exercitado o direito"(5) .


Fontes de Pesquisa
http://www.datavenia.net/artigos/Direito_Processual_Civil/
A_INVERSAO_DO_ONUS_DA_PROVA acessado em 01/12/2009.
 
Guia do Consumidor Instituto de Estudos e Pesquisas
Estado do Paraná
 
Código Civil Vigente
 
Lei 8.078/90 CDC